רפורמה בשיטת הרשלנות הרפואית – למי היא טובה?

 
   
אחת מקריאות התיגר של תנועת ה-ADR על מערכת המשפט נקראה על ידי שנים מאבות התנועה: "Fitting the Forum to the Fuss" – דהיינו, שנכון להתאים את המנגנון לפתרון הסכסוך לפי המטרייה והמאפיינים של הסכסוך. לדוגמה, האם ההתדיינות בבית המשפט מתאימה לפתרון סכסוך בין בני משפחה? בדומה, כדי להשיב על השאלה, האם יש מקום לערוך רפורמה בשיטה הרשלנות הרפואית, יש לאפיין את המטרייה של סכסוכים אלה.
 
לשירותי הרפואה מספר מאפיינים ייחודיים:
  1. עניינה של הרפואה הבטחת זכות היסוד החשובה ביותר לאדם של שלום גופו וחייו, שהם מהדברים שאין להם שיעור. משום שהזכות לרפואה היא מאושיות זכות יסוד זו נחקק חוק בריאות ממלכתי. בכך הכירה המדינה בחובתה להבטיח שירותי רפואה בדומה לשירותי ביטחון דוגמת  המשטרה.
  2. הנזקקים לשירותי הרפואה הם "ציבור שבוי", שכן לחולה אין יכולת להחליט בעצמו מה עליו לעשות והוא יכול רק לסמוך על שירותי הרפואה.  
  3. מערכת היחסים בין המטופלים לבין הרופאים מבוססת על יחסי אמון. שכן, המטופל מפקיד את גורל בריאותו וחייו בידי הרופא. הרופא הוא עבורו "מציל". גם הרופאים רואים את תפקידם כשליחות חברתית-מוסרית וכשירות  "בכוח הצלה". מכך נגזר שכשם שאחריות כוחות הצלה היא אחריות מוגברת,  ואינה נעשית לפי חוזה שקובע מתי עליהם להסתכן ומתי לא, כך אחריות הרופא היא אחריות מוגברת.
  4. הטיפול הרפואי מבוסס, מצד אחד, על הקשבה למטפל וניסיון להבין את  תחושותיו. מצד שני, על ידע רפואי רחב ומורכב ביותר, הן מבחינת מספר הגורמים המשפיעים על התהליכים בגוף  והן מבחינת הקשרים הפסיכו-פיזיים. אלה  נותנים למקצוע הרפואה אפיון של אומנות ולא מלאכה. הקשר בין המטופל לבין הרופא הוא  לכן אישי ואינו  מתן שירות על ידי בעל מקצוע – ביקור אצל רופא אינו כמו ביקור במוסך, שהלקוח חותם על מה שלדעתו לא תקין במכונית.
 
האם ההתדיינות בבית המשפט לפי  דיני החוזים והנזיקין היא הפלטפורמה המתאימה לפתרון סכסוכים רפואיים.  למעשה,  גם המודלים בדנמרק ומישיגן שהוצגו היום מבוססים על אמת המידה המשפטית של סבירות הטיפול אלא שהרופאים ולא שופטים הם המחליטים.
 
לאור ייחודיות תחום הרפואה נראה שההליך המשפטי אינו  המנגנון המתאים לפתרון סכסוכי רשלנות רפואית.
  1. ההתדיינות המשפטית מנוגדת למאפיינים הייחודיים של הרפואה שמניתי. בבית המשפט במקום הרופא עומדים מול המטופל המוסד הרפואי וחברת הביטוח. הם מתרגמים את  יחסי האמון בין המטופל לבין הרופא  ליחסים "מסחריים". במקום השירות האישי שהמטופל סבר שקיבל מרופא עומדת אישיות  משפטית מופשטת.
  2. יחסי האמון בין המטופל לבין הרופא מטילים על הרופא חובה למסור את כל המידע האובייקטיבי-והסובייקטיבי שלפיו הוא החליט על הטיפול. אולם, מצב זה אינו יכול להתקיים אם כתוצאה מכך יוטל אשם על הרופא  בבית המשפט.
  3. הדיון המשפטי ברשלנות הרפואית פוגע ברמת הרפואה. שכן שיקולים ממוניים, ותופעות נוספות שמתלוות לכך, בין היתר,  ניפוח תביעות, הארכת ההתדיינויות, שימוש בהליך המשפטי לנקמה על ידי פרסום שלילי על הרופא ובפרט רפואה הגנתית, שמונעת לימוד ממקרי התאונות הרפואיות.
  4. אמת המידה לקביעת הרשלנות הרפואית היא הסבירות; כלומר, המטופל "רכש" מהרופא טיפול סביר  ולא שירות שמאופיין כ-"מציל חיים". לבית המשפט אין אף כלים  לקבוע מהו שירות רפואי סביר במטופל המסוים. שכן, אין לו דרך להעריך אם התוצאות נובעות מהטיפול הרפואי שהמטופל קיבל, משום שמדע הרפואה אינו הנדסה אלא ביולוגיה. לשופט אין יכולת לבחון באופן ביקורתי את השיקולים הרפואיים בניתוח פרוספקטיבי. יתר על כן, אמת המידה המשפטית של ה-"סבירות" משתנה משופט לשופט ומרופא לרופא.
  5. ההליך המשפטי פוגע במטופל משום שהוא אורך זמן רב, מצריך משאבים רבים וגורם לחץ נפשי רב למטופל. לעתים רבות עלול המטופל להירתע מהגשת תביעה משום שהוא יזדקק בעתיד לאותו רופא. במקרים בהם לא הוכחה הרשלנות, בנוסף לעצם הנזק שנגרם למטופל בשל הטיפול הרפואי, המטופל סופג גם את ההוצאות הכרוכות בהגשת התביעה.
  6. המטופלים חייבים לשלם  עבור ביטוח הבריאות הממלכתי, משום שהמחוקק העדיף את הצדק חלוקתי בתחום הרפואה, תוך פגיעה בזכות הקניין של המטופל לפנות לרפואה פרטית. לכן התפיסה של הצדק החלוקתי צריכה לחול גם במקרים של תאונות רפואיות, שהן חלק בלתי נמנע מהרפואה. לעומת זאת,  דיני הנזיקין מבוססים על צדק תגמולי להשיב את מצבו של הנפגע לקדמותו. דבר שמביא לכך  שמטופל מסוים מקבל  פיצויים בסכום בלתי סביר ביחס לפגיעה שנגרמה לו, כביכול  כדי להשיבו למצבו.
  7. דיני הנזיקין מתבססים בעיקר על קביעות ספציפיות של בית המשפט במקרים פרטניים דבר שמקשה על  קבעת נורמות מתאימות לשירות המוני. היות ושירותי הרפואה הם השירות הציבורי הרחב ביותר, שכמעט כל אדם נזקק לפחות פעם אחת בשנה, נכון לקבוע לגביו נורמות כלליות. 
 
לאור זאת נראה שמן ההכרח למנוע את הפגיעה בערכי הרפואה שנגרמים על ידי המנגנון המשפטי לפתרון הסכסוכים, ולנטרל את הקשר בין האחריות המקצועית של הרופא לבין הזכות לפיצויים. רק שיטה "אחריות ללא אשם" יכולה להביא למימוש שתי תכליות אלה. ביסוד שיטה זו מונחת התפיסה שדי בהוכחת הקשר הסיבתי בין הטיפול הרפואי, במעשה או מחדל,  לבין הנזק כדי לזכות את  המטופל בפיצויים, בשיעור שנקבע לפי עקרונות הצדק החלוקתי, בדומה לפלת"ד. דהיינו,  האם הרופא יכול היה למנוע את הנזק שנגרם למטופל. בהתאם לשיטה זו המטופל אינו משלם את מחיר הפגיעה של הטיפול הרפואי משום שלא הוכח שהרופא היה רשלני או נהג באופן לא סביר. רק משטר של אחריות מוחלטת יביא את המוסדות הרפואיים לבדיקה עצמית בזמן אמת ושקיפות, תוך שיתוף המטופל ומשפחתו בתהליך, דבר שאינו מתקיים גם במודלים של דנמרק ומישיגן.
לבסוף, המשטר המשפטי בישראל קבע ביטוחי חובה בשל תאונות דרכים או תאונות עבודה. אי-קיומו של פיצוי מכוח החוק בריאות ממלכתית בשל תאונות רפואיות מהווה סטייה מן הנורמות המשפטיות-חברתיות הקיימות.
 
הנהגת משטר של אחריות ללא אשם ברשלנות רפואית עלה בדוח ועדת קלינג. אך בחינתו הלכה למעשה מעולם לא עלה לדיון,  בעיקר בשל התנגדות משרדי האוצר והמשפטים. מכיוון שהסיכוי שמצב זה ישתנה אינו ריאלי, יש לדאוג בדרכים אחרות לרפורמה, משום שזו היא טובת הרפואה. היות  ובלעדי יחסי האמון בין הרופא לבין המטפל אין תוחלת לטיפול הרפואי, יש להפנות את מקרי הרשלנית הרפואית למנגנון לפתרון סכסוכים שיכול לשמר את יחסי האמון . מנגנון זה הוא הגישור שכולל יסודות של צדק מאחה, ולא הגישור המשפטי הנוהג, שהוא למעשה פישור. במסגרת  הגישור יכולים המטופל והרופא להיפגש במישרין, כל אחד מהם ישמע את האחר, כל אחד יכול לגלות את העובדות ללא חשש משימוש במידע בבית המשפט, יש אפשרות להגיע לפיוס  תוך מימוש האינטרס של כל צד בהסכמה הדדית. במסגרת הגישור ניתן לקבוע בהסכמה כיצד יבחנו העובדות וכיצד יקבע שיעור הפיצוי לא באופן אדברסרי. כמו כן ניתן להסכים על מנגנון היברידי של גישור-בוררות שיבטיח את פתרון הסכסוך בדרך של הכרעה בין העמדות של הצדדים כשהם לא מגעים להסכמה.      
ב-"עצות לשר המשפט" שכתב  הפילוסוף הסיני לאו צה נאמר: "אל תחשוב על חוק, חשוב על חסד". הרפואה בוודאי מבוססת על החסד לא על הדין. משפטיזציה של הרשלנות הרפואית מנוגדת ליסוד החסד שעליה היא מבוססת לעומת זאת, פתרון סכסוך בשל רשלנות רפואית בגישור יגן על יסוד החסד של הרפואה.  
 
ראשי   |   צור קשר   |   מפת אתר   |   אנחנו בפייסבוק
 
 
 
       
    כל הזכויות שמורות לאיליס - האגודה הישראלית לגישור ויישוב סכסוכים בע"מ 



 
בניית אתרים - ג'ינט פיתוח